پایان نامه

چکیده
مقدمه
کلیات
فصل اول:مبنای فقهی حکم ماده 1043ق.م
فصل دوم:سقوط اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او

فصل سوم:سقوط اجازه ولی درصورت ممانعت غیر موجه
گفتار اول: سقوط اجازه ولی درصورت ممانعت غیر موجه در حقوق
گفتار دوم: سقوط اجازه ولی درصورت ممانعت غیر موجه در فقه
فصل چهارم:ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت غیر موجه ولی
گفتار اول: ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت غیر موجه ولی در فقه
گفتار دوم: ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت غیر موجه ولی در حقوق
فصل پنجم:ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی ......
گفتار اول: ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی در فقه
گفتار دوم: ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی در حقوق
نتیجه
منابع


«چکیده»
با توجه به اینکه موضوع پژوهش من در رابطه با اجازه ولی در عقد نکاح است خواست من این است که این موضوع را در فقه و حقوق بررسی کنم.
طبق ماده 1043 قانون مدنی نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست و هر گاه پدر یا جد پدری بدون عذر موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر میتواند با معرفی کامل مردی که میخواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید پس قانون مدنی ما نکاح دختر باکره را موقوف به اجازه پدر یا جد پدری میداند ولی در فقه:اکثر فقها از لحاظ فتوایی،نظر قویتر یعنی استقلال دختر را کافی میدانند و فقهایی هم که اذن پدر را شرط میدانند عمدتاً مطلب را بصورت احتیات واجب بیان کرده اند.
در حقوق اجازه ولی در صورتی که بدون علت موجه باشد و در فقه در صورتی که ولی دختر را از ازدواج با کفو خودش منع کند ساقط میشود.
و در مورد اجازه ولی در صورت محجوریت و یا عدم دسترسی به او نیز باید بگویم که در این مورد در فقه و حقوق اتفاق نظر هست و اینجا دختر میتواند مستقلاً اقدام به ازدواج نماید.


«مقدمه»
«بیان موضوع و انگیزه انتخاب آن:»

موضوع:اجازه ولی در عقد نکاح
انگیزه انتخاب آن:
انگیزه ی انتخاب موضوع اجازه ولی در عقد نکاح وجود اهمیت بسیار این موضوع و مشخص کردن تکلیف و وضعیت نکاح دختر باکره و بررسی تضاد و تعارضی که در فقه و حقوق در این مورد وجود دارد برایم جالب آمد و با این انگیزه و تحقیق در این مورد بر معلومات خود افزوده و کمکی به افراد دیگر میکنم و راه را برای تحقیقات بعدی باز میکنم و احساس کردم که تعارض بین فقه و
حقوق در این زمینه یکی ازمعظلات حقوق است .

« سوالات پژوهش »

1.مبنای فقهی حکم ماده 1043قانون مدنی چیست ؟
الف ـ اگر بکارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده
باشد چه حکمی دارد ؟
ب ـ اگر دختری در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال آن بکارتش زایل شده چه حکمی دارد ؟
ج ـ اگر دختری که ازدواج کرده و قبل از نزدیکی جدا شده برای ازدواج دوم به نظر پدر نیاز دارد ؟

2.در فقه و حقوق چه موقع اجازه ولی ساقط میشود ؟
الف ـ آیا وقوع نزدیکی ناشی از نکاح صحیح ، موجب سلب عنوان باکره از دختر و سقوط اجازه ولی برای ازدواج دوم میگردد ؟
ب ـ آیا در شرط کفانت (هم کفو بودن) آیا شیعه بودن شوهر و توانایی او در انفاق نیز مشمول هم کفو بودن و شرط صحت نکاح است ؟
ج ـ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی در فقه و حقوق چگونه است ؟
دـاگر دختری در صورت ممانعت ولی از دادگاه کسب اجازه ننماید تکلیف چیست ؟

3.اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او چگونه است ؟
الف ـ چنانچه دختر رشیده باکره ای بدون اذن ولی و تشریفات قانونی و کسب اجازه از دادگاه ازدواج نماید آیا این ازدواج باطل است یا خیر ؟

« فرضیات ارائه شده »

1.فقه استقلال دختر را در امر ازدواج پذیرفته ولی حقوق از نظریه فقهی تشریک ولایت یعنی لزوم اذن ولی استفاده کرده است .
الف ـ اجازه ولی را لازم ندارد چون عنوان باکره که مبنای لزوم کسب اجازه پدر بود وجود ندارد .
ب ـ در حکم باکره است و برای ازدواج اجازه پدر را
لازم دارد .
ج ـ برای ازدواج دوم نیز احتیاج به اجازه ولی دارد بخاطر باکره بودن .

2.در حقوق هر گاه ولی بدون علت موجه و درفقه هر گاه که ولی دختر را از ازدواج با کفو خودش منع کند .
الف ـ دخول مطلق (مشروع باشد یا غیر مشروع )سبب سقوط ولایت پدر میگردد .
ب ـ در نظام اسلامی کفو عرفی یعنی دین داشتن ،حسن اخلاق و امکان انفاق است .
ج ـ در فقه دختر خود میتواند مستقلاً اقدام کند ولی در حقوق دختر باید از دادگاه کسب اجازه نماید .
د ـ نه تنها ثبت نکاح او در دفتر مجاز نیست اگر ثبت شد تعقیب انتظامی سر دفتر را دارد .

3.دختر استقلال دارد و اثبات آن بر عهده دختر است .
الف ـ چنانچه بعد از ازدواج پدر دختر آن را تنفیذ کند صحیح ولی اگر اجازه ندهد میتوان معتقد به بطلان شد .

مقدمه:
خانواده یک نهاد مهم اجتماعی در دنیا است که با ازدواج‌ یک مرد و زن‌ شکل می‌گیرد. امری که در تمام ادیان از جمله دین مبین اسلام تأکید ویژه‌ای بر آن شده است، به گونه‌ای که پیامبر گرامی اسلام (ص) از آن به عنوان‌ نیمی از ایمان یاد کرده است.
ازدواج نه تنها از نظر شرعی بلکه از نظر اجتماعی نیز دارای اهمیت است، چرا که با تحقق آن و تشکیل خانواده بخش قابل توجهی از ناهنجاری‌های اجتماعی کاسته می‌شود. ....
طلاق از نظر لغوی به معنی رها شدن می‌باشد و در اصطلاح عبارت از پایان دادن زناشویی به وسیله زن و شوهر طلاق را اغلب راه‌حل رایج و قانونی عدم سازش زن و شوهر ، فروریختن ساختار زندگی خانوادگی ، قطع پیوند زناشویی و اختلال ارتباط والدین با فرزندان تعریف کرده‌اند . در حقیقت همانگونه که پیوند بین افراد طبق آیین و قراردادهای رسمی و اجتماعی برقرار می‌شود . چنانچه طرفین نتوانند به دلایل گوناگون شخصیتی ، محیطی و اجتماعی و … بایکدیگر زندگی کنند به ناچار طبق مقررات و ضوابطی از هم جدا می‌شوند . از این نظر خانواده همچون عمارتی است که زن و شوهر ستون‌های آن را تشکیل می‌دهند و فروریختن هرستون استحکام و استواری عمارت را دچار تزلزل و گسستگی می‌کند . طلاق با این دید ، یکی از غامض‌ترین پدیده‌های اجتماعی ، ارکان خانواده را در هم ریخته و بیشتر اثرات مخرب خود را بر روی فرزندان برجای می‌گذارد . طلاق گسستن و فروپاشیدن و نابودی کانون گرم و آرام‌بخش زندگی است که اثرات جبران ناپذیری بر اعضاء خانواده می‌گذارد .
در اصل دهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز در اهمیت توجه به خانواده آمده است، از آنجایی که خانواده واحد بنیادین جامعه اسلامی است همه قوانین، مقررات و برنامه‌ریزی‌های مربوطه باید برای آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از مقررات‌ و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد.
در مقاله پیش رو به سه موضوع
- بررسی حقوق مالی زوجه در موارد صدور حکم طلاق به در خواست زوج
- ماهیت طلاق های به حکم دادگاه
- ضرورت آگاهی زنان از وکالت در طلاق
در ارتباط با طلاق از دیدگاه حقوق مدنی پرداخته خواهد شد، امید آنکه گامی در جهت شناخت و درک بهتر از ساختار مدنی موضوع طلاق برداشته باشیم.


ضرورت آگاهی زنان از وکالت در طلاق
سعى در برپایى جوامع دموکراتیک و اعمال قواعد حقوق بشر در اقصى نقاط جهان بر ضرورت هرچه بیشتر آگاهى افراد جوامع از حقوق و تکالیف خود مى افزاید. پربیراه نیست اگر بگوییم آگاهى زنان جامعه ما از حقوقشان به عنوان قشرى که کمتر به آنها پرداخته شده نقش بسزایى در تحقق چنین آرمانى (جامعه توسعه یافته) داشته و خواهد داشت. موضوع این مقاله در باب مسئله طلاق است. به راستى زنان جامعه ما تا چه میزان از قواعد حاکم بر طلاق آگاهند؟
طلاق در معناى «زوال قید» یکى از موجبات انحلال ازدواج است. گاهى از طلاق در مقام آخرین راه حل ممکن گریزى نیست.
اگرچه طبق ماده (???? قانون مدنى) اختیار طلاق دادن به مرد (شوهر) داده شده لیکن از گریز راه هایى که براى متعادل ساختن نابرابرى حقوق مرد و زن در مورد طلاق وجود دارد نباید غافل شد؛ راه حلى که کمتر مورد شناخت و آگاهى مردم جامعه بوده است. شاید بتوان مهریه هاى سنگین رواج یافته در جامعه را (چه در میان قشر تحصیلکرده و چه عوام) جداى از ریشه آن در آموزه هاى نادرست فرهنگى، عاملى در جهت تحت فشار قرار دادن (مرد) براى طلاق گرفتن زن (زوجه) ذکر کرد.

راه حل ممکن در تعدیل حقوق طرفین قید شرط وکالت زوجه از جانب زوج براى مطلقه ساختن خود (در ضمن عقد ازدواج یا هر عقد لازم دیگرى فى المثل عقد بیع) است. شرطى که طبق ماده (???? قانون مدنى) خلاف مقتضاى عقد ازدواج نیست. وکالت مذکور به دو طریق قابلیت قید دارد:

الف- وکالت مشروط که مقید به تحقق شرطى در خارج است و ماده (???? قانون مدنى) موید همین امر است. یعنى باید وقوع پیوستن شروط مندرج در ماده (???? قانون مدنى) و قباله هاى نکاحیه (مثلاً اختیارکردن زن دیگر توسط شوهر، ترک انفاق و سوء رفتار و...) و یا هر شرطى که خلاف مقتضاى ذات عقد ازدواج نباشد زن از جانب شوهر وکیل در مطلقه ساختن خویش خواهد بود. تشخیص تحقق این شروط مى تواند برعهده شخص زوجه (زن) یا دادگاه یا شخص ثالثى باشد. اما مبرهن است همان گونه که اصیل (مرد) براى طلاق دادن باید به دادگاه مراجعه کرده و گواهى عدم امکان سازش را دریافت دارد وکیل (زن) هم باید این روال قانونى را طى کند. محققاً تشخیص دادگاه مبنى بر اثبات تحقق شرط، عاملى موثر وغیرقابل انکار است.
ب- وکالت مطلق (بدون قید شرط): در این نوع وکالت زوجه مى تواند بدون هیچ عذرى و یا تحقق شرطى در عالم خارج خود را مطلقه سازد. اما عدم رعایت نکات ظریفى در این مورد موانعى را در جهت رسیدن زوجه (زن) به مقصود خویش در برخوردارى از اختیار مطلقه ساختن فراهم خواهد آورد. این نکات عبارتند از:
1- وکالت مطروحه (چه مقید و چه مطلق آن) باید در ضمن عقد ازدواج که عقدى لازم است یا هر عقد لازم دیگرى مثلاً عقد بیع، شرط شود تا زوج (مرد) حق عزل زوجه (زن) را نداشته باشد. عقد لازم تضمین کننده بلاعزل بودن این وکالت خواهد بود.

?- قید چنین وکالتى باید به صورت «شرط نتیجه» باشد. (بند دو ماده ??? قانون مدنى) شرط نتیجه آن است که تحقق امرى در خارج شرط شود. هرگاه تحقق این امر نیاز به فراهم آمدن مقدماتى نداشته باشد به محض عقد قرارداد (عقد ازدواج) موضوع شرط نتیجه (عقد وکالت) هم محقق مى شود. اما اگر به صورت شرط فعل آورده شود زوج (مرد) بعد انعقاد عقد اصلى (ازدواج) است که مکلف مى شود عقد وکالتى با زوجه خود ببندد و چنانچه این عقد وکالت در ضمن عقد لازم دیگرى شرط نشده باشد (از آنجایى که عقد وکالت ماهیتاً عقدى است جایز و نه لازم) شوهر بلافاصله بعد انعقاد عقد وکالت حق عزل همسرش را از وکالت خواهد داشت. و در واقع شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلى بر یکى از متعاملین یا بر شخص خارجى شرط شود.
(ماده ??? قانون مدنى) به زبان ساده تر تحقق شرط نتیجه (شرط وکالت) با قید چنین عبارتى ممکن است: «از جانب شوهر به زن براى مطلقه ساختن خویش وکالت داده شد.» و شرط فعل هم با قید چنین عبارتى «از جانب شوهر به زن براى مطلقه کردن خویش وکالت داده مى شود یا وکالت داده خواهد شد.» با اندکى دقت مى توان دریافت تفاوت ظاهر عبارات فوق الذکر (صرفنظر از آثار و نتایج حقوقى آن) در افعال این عبارت ها است.
3- رجوع مرد در مدت عده به همسرش اگر طلاق صورت گرفته از نوع رجعى مى باشد. (ماده ???? قانون مدنى) در طلاق بائن براى شوهر حق رجوع نیست. (ماده ???? قانون مدنى) ماده (???? قانون مدنى) شرایطى را که موجبات بائن شدن طلاق را فراهم مى کند ذکر کرده پس اگر این شرایط مهیا نبود طلاق رجعى است. در چنین حالتى بعد از اینکه زن وکالتاً از جانب شوهر خود را مطلقه کرد اگر شوهر به او رجوع کند زن مى تواند مجدداً از وکالت داده شده از جانب شوهر، براى طلاق استفاده کند چرا که با رجوع، رجعت به همان عقد ازدواج قبلى با همان شروط مندرج در آن را خواهیم داشت. رجوع شوهر فقط تا دو بار امکان خواهد داشت و در طلاق سوم (اگر زن از وکالت داده شده تا سه مرحله براى طلاق استفاده کرده باشد) دیگر طلاق صورت گرفته رجعى نیست بلکه بائن و غیرقابل رجوع است. راه دیگر براى بائن ساختن طلاق در همان مرحله اول بذل بخشى از مهریه یا دادن عوضى از سوى زن به شوهر است. (میزان بذل یا عوض مهم نیست) نکته مهم اینجا است که شوهر بذل (یا عوض) زن را قبول کرده و بپذیرد وگرنه رجعى بودن طلاق به قوت خود باقى است. (???? قانون مدنى) بدیهى است اگر زن بخواهد وکالت در طلاق را از طریق وکیل پیگیر باشد باید براى این کار، وکالت در توکیل (مجوز وکالت دادن به دیگرى) را نیز از جانب شوهر داشته باشد. منظور از وکالت در توکیل اینکه زن از طریق وکیل مبادرت به اجراى صیغه طلاق کند.

«منابع»

1. صفایی حسین و امامی اسد الله ،حقوق خانواده،جلد اول،تهران،مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران ،1385.
2. محقق داماد دکتر سید مصطفی ،بررسی فقهی حقوق خانواده،تهران،مرکز نشر علوم اسلامی، 1381.
3. جعفری لنگرودی دکتر محمد جعفر ،حقوق خانواده،تهران،چاپ احمدی ،1376.
4.شهید ثانی،مسالک الافهام،جلد اول ،چاپ سنگی بدون تاریخ.
5.بحرانی شیخ یوسف ،الحدائق الناضره،مترجم شیخ علی آخوندی،جلد23،قم،دار الکتاب الاسلامیه ،1300.
6. العاملی الشیخ محمد بن الحسن الحر ،وسائل الشیعه،مترجم الشیخ عبد الرحیم الربانی الشیرازی،جلد 14،من منشورات المکتبه الاسلامیه ،باب 3 از ابواب عقد نکاح،1104.
7. حلی ،محقق ،شرایع الاسلام،جلد2،مترجم ابوالقاسم ابن احمد یزدی،تهران،مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران،اردیبهشت ماه 1372.
8. الطباطبایی الحکیم ،السید محسن ،عروه الوثقی،جلد14،بیروت،دار احیاءالتراث العربی ،1351.
9. الجزیری عبد الرحمان ،الفقه علی المذاهب الاربعه،جلد 4،دارالاحیاء التراث العربی ،1406ق.
آیات 226 تا 233 سوره بقره و آیات 1و2 سوره طلاق قرآن کریم.
10- مهر پور ، دکتر حسین، «مباحثی از حقوق زن از نظر داخلی ، مبانی فقهی و موازین بین الملی »،انتشارات اطلاعات ،
1379.
11- صفائی، دکتر حسین ، امامی ، دکتر حسن، «مختر حقوق خانواده ،نشر میزان ، چاپ هشتم ،1384.
12- کاتوزیان ،دکتر ناصر ،«حقوق مدنی خانواده ، جلد اول ،چاپ ششم ، شرکت سهامی انتشار،1382».
13- ماهنامه تعالی خانواده ،مجتمع قضایی خانواده 1، سال دوم، شماره 11.
14- روزنامه رسمی ،شماره های 1375و1376. مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی جلسات 402و403.
15_ مرتضی مطهری, نظام حقوق زن در اسلام, انتشارات صدرا صفحه 309.
16_ دکتر سید حسین صفائی, حقوق خانواده , جلد اول, انتشارات دانشگاه تهران صفحه 267 و حقوق مدنی جلد اول, چاپ سوم, صفحه 160.
17.www.iranbar.com
18.www.hoghoghdan.com